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  • BGM - Braz Gama Monteiro

É possível prosseguir com as licitações públicas regulares em tempos de COVID-19?

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A pandemia ocasionada pelo surto da doença COVID-19 afetou a rotina de empresas privadas e dos entes federativos. São inúmeros relatos de medidas tomadas visando combater a ameaça de colapso do sistema de saúde – público e privado.


Ante o foco absoluto dos órgãos públicos para mitigação dos efeitos sociais e econômicos da pandemia, é pertinente a manutenção de procedimentos licitatórios que se encontravam em curso antes da deflagração do estado de emergência pela Administração Pública?


Especificamente para fins de contratação de serviços e aquisição de bens necessários ao combate ao COVID-19, a Lei Federal nº 13.979/20 trouxe regime jurídico específico, prevendo expressamente a possibilidade de dispensa de licitação, em caráter extraordinário. Ainda que as atenções estejam centradas no combate ao COVID-19, outros bens e objetos os quais a Administração Pública precisa fruir em suas atividades rotineiras que, ainda que não sejam dotadas de essencialidade, são necessárias ao desempenho das funções administrativas. Ou seja, não se destinam ao enfrentamento do coronavírus, levantando dúvidas sobre a pertinência de que determinado órgão público prossiga com a licitação neste momento.


O prosseguimento de licitações com objetos estranhos ao enfrentamento do coronavírus neste momento é inoportuno. Em primeiro lugar, pois, caso a pesquisa de preços subjacente ao Termo de Referência (art. 15, §1º, Lei nº 8.666/93) tenha sido realizada antes da deflagração da situação de calamidade, os preços outrora ofertados não são mais aplicáveis ante sua obsolescência.


Ainda que se realize pesquisa de preços com os efeitos da situação de calamidade em curso, igualmente os preços apresentados estarão afetados pelo cenário de incerteza e imprevisibilidade atual. Ou seja, as propostas apresentadas tendem a ser elevadas em relação a licitações conduzidas em condições habituais – justamente por conta do cenário de incerteza e risco pelo qual estamos a passar.


A razão disso é por conta das medidas de isolamento social adotadas em âmbito interno – que restringiram a circulação de pessoas e o funcionamento de indústrias e do comércio em geral – bem como em âmbito externo, a considerar o fechamento de fronteiras e, até mesmo, as restrições comerciais de fornecimento de bens importados. Como uma empresa poderá se comprometer a entregar bens ou equipamentos no prazo de 15 dias sendo que estes objetos são provenientes da China, por exemplo?


A bem da verdade, os próprios fornecedores não possuem condições de atestar a data que fornecerão bens às empresas, sendo temerário, portanto, que estas se comprometam perante a Administração Pública. É preciso ficar atento a condutas oportunistas de licitantes – que em condições normais não lograriam êxito em se sagrar vencedores, mas que se aproveitam da situação de calamidade assumindo risco sobre o qual não detém qualquer ingerência.


Mesmo em licitações que já tiveram a sessão pública realizada se mostra necessário cautela e parcimônia. Afinal, inegavelmente se operou as alterações das condições efetivas da proposta na medida em que o momento em que o licitante a apresentou não condiz com o momento atual. E, neste sentido, não é demais lembrar que a intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato é garantia constitucional (art. 37, XXI, CF), sendo a pandemia evento de força maior, conforme reconhecido pela Advocacia-Geral da União.


Qual seria, então, a saída para este impasse? Nos casos viáveis, para serviços de execução continuada, a via mais adequada é a suspensão de certames em curso, com a prorrogação dos contratos atualmente vigentes, ainda que já transcorridos o prazo de 60 meses previsto em lei (justificável à luz do art. 57, §4º, da Lei nº 8.666/93). Nos demais casos, em que a suspensão do certame não for viável, evidente que deverá o órgão licitante conduzir o certame com redobrada parcimônia e diligência, sob pena de se proceder com contratação que se mostre desvantajosa ao Poder Pública – seja por conta dos valores ali praticados, seja por conta de eventual impossibilidade de cumprimento pela contratada em virtude de situação excepcional.


Bruno Guimarães Bianchi

Associado, Infraestrutura e Regulatório

bruno@brazgamamonteiro.com.br


*Mestrando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Diretor Administrativo do Instituto de Direito Administrativo Sancionador (IDASAN).

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