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A excludente de responsabilidade por atrasos no cronograma e o dever de mitigação de danos na ANEEL

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Com certa frequência, a ANEEL se depara com situações de atrasos nos cronogramas de implantação de projetos no segmento de geração e transmissão de energia, em decorrência de circunstâncias e fatores imprevisíveis e extraordinários, que não se encontram dentro da margem de diligência e atuação do concessionário-empreendedor.

Não por outro motivo, em 2016 foi promulgada a Lei Federal 13.360, que traz, em seu art. 19, que havendo atraso no início da operação comercial em decorrência de situações que se configurem como excludente de responsabilidade, o prazo de outorga será recomposto, bem como será feito o adiamento do início do período de suprimento, caso o concessionário tenha celebrado contrato de venda de energia em ambiente regulado.

Em adição, também se previu, no parágrafo único do art. 19, que situações de greves, invasões em áreas da obras, suspensões judiciais, embargos por órgãos da administração pública e não emissão de licenças ou autorizações pelos órgãos competentes por motivo não imputável ao empreendedor, desde que devidamente comprovadas pela ANEEL, configurariam situações de excludente de responsabilidade, aptas a se proceder com a aplicação da recomposição do prazo de outorga e adiamento do início do suprimento de energia, conforme o caso.

Evidentemente, a situação de pandemia da COVID-19 e consequentes restrições logísticas e de execução das obras ocasionou no atraso de diversos projetos, tanto no segmento de geração, quanto no segmento de transmissão, o que demandará análise individualizada dos casos para fins de enquadramento enquanto atraso no cronograma não oponível ao empreendedor.

Não obstante, em recente julgamento, a ANEEL estabeleceu relevante precedente aos agentes que realizaram e/ou realizarão requerimento de reconhecimento de excludente de responsabilidade por conta de atraso de cronograma. Acolhendo parecer emitido pela Procuradoria Federal junto à ANEEL, a Diretoria da Agência entendeu que, para além da configuração de situação de caso fortuito/força maior, deve o empreendedor também comprovar que atuou diligentemente para fins de mitigação dos danos e prejuízos comerciais ocasionados por conta do atraso no cronograma, à luz da teoria do duty to mitigate the loss.

Nesta esteira, entendeu-se que, considerando o contido no art. 422 do Código Civil, para além da ocorrência de evento superveniente, quando da análise conclusiva do pedido de excludente de responsabilidade, a Agência deverá avaliar não só a superveniência, a inevitabilidade e a imprevisibilidade do fato, mas também sopesar o comportamento do agente na mitigação dos danos causados pelo descumprimento contratual em decorrência do evento.

Especificamente na hipótese de projeto do segmento de geração que comercializou energia no mercado regulado, o colegiado da ANEEL entendeu que o empreendedor deve demonstrar sua conduta colaborativa através da proposição e celebração de acordos bilaterais, à luz da Resolução Normativa 711/2019 que, aliás, prevê o acordo bilateral enquanto atenuante de penalidade administrativa (art. 2º, §6º).

Igualmente, também será considerado para fins de comprovação de diligência a participação do agente em processamento de Mecanismos de Gestão de Portfolios (MCSD), visando a descontratação de energia junto às concessionárias distribuidoras, que é realizado periodicamente pela ANEEL. Ainda que o empreendedor não obtenha êxito na descontratação, seja através do acordo bilateral, seja através da participação no processamento do MCSD, a diligência dele será levada em consideração quando da análise do pleito.

Vê-se, assim, que o entendimento esposado pela ANEEL certamente serve para harmonização do sistema e confere previsibilidade ao setor, sobretudo no que se refere as condutas que deverão ser adotadas pelo empreendedor quando estiver em situação de atraso decorrente de caso fortuito/força maior.


Bruno Guimarães Bianchi

Associado Pleno, Infraestrutura & Regulatório

bruno@brazgamamonteiro.com.br


*Mestrando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Diretor Administrativo do Instituto de Direito Administrativo Sancionador (IDASAN).

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